Recht op loon voor werknemers zonder wettig verblijf: De Wet van 11 februari 2013

Werknemers zonder wettig verblijf zijn niet uitgesloten van het toepassingsgebied van de Loonbeschermingswet en hebben bijgevolg recht op loon voor hun geleverde prestaties.

Een bijzondere bescherming van het recht op loon voor werknemers zonder wettig verblijf is bovendien voorzien in de Wet van 11 februari 2013 tot vaststelling van sancties en maatregelen voor werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.

Deze wet vormt een gedeeltelijke omzetting van Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.

Hoewel deze wet in de eerste plaats verplichtingen oplegt aan werkgever, kunnen hieruit duidelijk rechten voor werknemers zonder wettig verblijf worden uit afgeleid.

Toepassingsgebied

De Wet van 11 februari 2013 is van toepassing op “illegaal verblijvende onderdanen van een derde land”. Hieronder wordt verstaan: vreemdelingen die niet of niet langer voldoen aan de voorwaarden voor de toegang tot en het verblijf op het grondgebied. Asielzoekers en legaal verblijvende vreemdelingen vallen dus buiten de toepassing van de wet.

Recht op betaling van achterstallig loon

Met de Wet van 11 februari 2013 wordt voor het eerst expliciet erkend dat werknemers zonder wettig verblijf niet alleen recht hebben op loon, maar bovendien dit loon gelijkwaardig moet zijn aan dat van een wettig tewerkgestelde werknemer.

Artikel 4 bepaalt: “De in België gevestigde werkgever die, op basis van een arbeidsovereenkomst, er een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land tewerkstelt, betaalt hem een loon dat gelijkwaardig is aan het loon dat hij moet betalen aan een wettelijk tewerkgestelde werknemer in een vergelijkbare arbeidsverhouding krachtens één of meerdere bronnen van de verbintenissen in de arbeidsbetrekkingen tussen werkgevers en werknemers, zoals bedoeld in artikel 51 van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités.”

Vermoeden van drie maanden tewerkstelling

De Wet van 11 februari 2013 introduceert een weerlegbaar vermoeden dat een werknemer zonder wettig verblijf minstens voor drie maanden prestaties heeft verricht. Het is dus aan de werkgever om tegenbewijs te leveren. Gezien de in de praktijk vaak zware en moeilijke bewijslast die rust op werknemers zonder wettig verblijf om de gewerkte periode aan te tonen, vormt dit vermoeden een belangrijke basisbescherming.

Artikel 7 bepaalt: “Wanneer de illegaal verblijvende onderdaan van een derde land in België wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst, wordt hij geacht er prestaties te hebben verricht gedurende een duur van minstens drie maanden, behoudens het bewijs van het tegendeel.”

Ketenaansprakelijkheid aannemers en onderaannemers

De Wet van 11 februari 2013 voert tevens een hoofdelijke aansprakelijkheid in voor opdrachtgevers en (onder)aannemers voor het betalen van het achterstallig loon voor werknemers zonder wettig verblijf. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt vanaf  het ogenblik dat de opdrachtgever op de hoogte was van de tewerkstelling van werknemers zonder wettig verblijf.

“Art. 35/11. § 1. De opdrachtgever die op de hoogte is van het feit dat zijn aannemer een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt, is, buiten het kader van een onderaanneming, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door zijn aannemer nog verschuldigd loon dat betrekking heeft op de arbeidsprestaties verricht vanaf het ogenblik dat hij op de hoogte was van voormeld feit en gepresteerd in het kader van zijn overeenkomst met deze aannemer. Het bewijs van dergelijke kennis kan de in artikel 49/2 van het Sociaal Strafwetboek bedoelde kennisgeving zijn.

 De opdrachtgever die op de hoogte is van het feit dat de na zijn aannemer rechtstreeks of onrechtstreeks komende onderaannemer een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt, is, in het kader van een onderaanneming, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door voormelde onderaannemer nog verschuldigd loon dat betrekking heeft op de arbeidsprestaties verricht in zijn voordeel vanaf het ogenblik dat hij op de hoogte was van voormeld feit. Het bewijs van dergelijke kennis kan de in artikel 49/2 van het Sociaal Strafwetboek bedoelde kennisgeving zijn.”

Verjaring Achterstallig loon

Procedures lopen vaak lang waardoor, eens een dossier voor het betalen van achterstallig loon voor de rechtbank wordt gebracht, er soms sprake kan zijn van verjaring.

In principe verjaren rechtsvorderingen die uit een arbeidsovereenkomst ontstaan na één jaar. Maar aangezien het niet betalen van loon ook een misdrijf uitmaakt, geldt de langere verjaringstermijn van vijf jaar.

Bij het misdrijf van niet-betaling van het loon is de verjaringstermijn van vijf jaar van artikel 2262bis, §1, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek van toepassing in plaats van de verkorte verjaringstermijn van artikel 15 van de wet van 3 juli 1978.

Dit wordt bevestigd door het Hof van Cassatie in de arresten van 14 januari 2008 (Cass. 14 januari 2008, JTT 2008, 302) en 20 april 2009 (Cass. 20 april 2009, Pas. 2009, 967):

• De wanbetaling van loon maakt een misdrijf uit (overeenkomstig de strafbepalingen van de Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités en de Wet van 12 april 1965 betreffende bescherming van het loon der werknemers) zodat de werknemer, in voorkomend geval, krachtens artikel 3 van de Wet van 17 april 1878 houdende Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering, beschikt over een rechtsvordering tot herstel van de schade ingevolge dat misdrijf
• Artikel 26 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de “burgerlijke rechtsvordering volgend uit een misdrijf verjaart volgens de regels van het Burgerlijk Wetboek of van de bijzondere wetten die van toepassing zijn op de rechtsvordering tot vergoeding van de schade, zonder dat zij kan verjaren voor de strafvordering.”
• Krachtens artikel 22262bis, §1, tweede lid BW “verjaren alle rechtsvordering op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid door verloop van vijf jaren vanaf de volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of van de verzwaring ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon.”
• Artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet stelt dat “de rechtsvorderingen die uit de arbeidsovereenkomst ontstaan, een jaar na het eindigen van de overeenkomst of vijf jaar na het feit waaruit de vordering is ontstaan, zonder dat deze termijn een jaar na het eindigen van deze overeenkomst mag overschrijden.” De hierbij bedoelde rechtsvordering die uit de arbeidsovereenkomst ontstaan, zijn enkel de rechtsvorderingen tot vergoeding van de schade op grond van contractuele aansprakelijkheid.
• Artikel 26 V.T.Sv en artikel 2262bis BW behelzen elke burgerlijke rechtsvordering die steunt op feiten die het bestaan van een misdrijf doen blijken, zelfs wanneer die feiten eveneens wijzen op contractuele aansprakelijkheid en het voorwerp van de concrete vordering strekt tot nakoming van contractuele verbintenissen bij wijze van herstel van de geleden schade.
• Artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet is dan ook geen bijzondere wet in de zin van artikel 26 V.T.Sv.

Mensen zonder wettig verblijf hebben wel degelijk recht op een pro deo advocaat, ook voor het afdwingen van hun arbeidsrechten. Zij kunnen gebruik maken van volledige of gedeeltelijke kosteloze juridische bijstand, indien zij onder de inkomensgrenzen vallen. 

Er zal moeten aangetoond worden dat de cliënt over ontoereikende bestaansmiddelen beschikt. Voor mensen zonder wettig verblijf is dit vaak moeilijk om te bewijzen. In principe kan dit met alle mogelijke bewijsmiddelen worden aangetoond. Onze ervaring leert dat (een combinatie van) verschillende documenten als bewijs kunnen dienen: o.a. een attest dringende medische hulp van het OCMW, een verklaring op eer, attesten van hulporganisaties (bv. voedsel, overnachting), etc.

Bovendien kunnen mensen zonder wettig verblijf vaak bepaalde attesten (zoals bv. een attest van gezinssamenstelling) niet voorleggen aangezien zij vaak niet zijn ingeschreven bij de gemeente. In principe staat dit de pro deo aanstelling niet in de weg, zolang er kan aangetoond worden dat zij over onvoldoende bestaansmiddelen beschikken.